PRINCIPIO
DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES
El
principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de
divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los
documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica, con éste
principio se establece la existencia o no
de una relación laboral y con
ello se procede a la protección que corresponde como tal.
Este
principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuándo nos
encontramos frente a una relación laboral, la misma que como tal, tiene
elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personal,
el pago de una remuneración y la subordinación. Cabe destacar pues que en los
casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relación contractual
existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que
se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o
de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la
realidad.
Para
ROMERO MONTES el tema de la veracidad (o principio de primacía de la realidad)
es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de
resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral)[2]; por ello
para aplicar este
principio no se tiene como base
subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son
demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad
alguna[1].
PRONUNCIAMIENTO CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia
C-665/98 - Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. Demandante:
Benjamin Ochoa Moreno- Acción de inconstitucionalidad contra el inciso segundo
del artículo 2o. de la Ley 50 de 1990.
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, el ciudadano BENJAMIN OCHOA MORENO promovió
demanda ante la Corte Constitucional contra el inciso segundo del artículo 2o.
de la Ley 50 de 1990
"Artículo
2o. El artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:
"Artículo 24. Presunción. Se presume que
toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo
PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD
SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES
‘’Conforme lo establece el artículo 53 de la
Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un
reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así
como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan
verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla
un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de
una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica
hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente
relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio
que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser
este quien deba demostrar la subordinación jurídica’’
Fundamento
En consecuencia, estima el actor que a
los dos grupos discriminados de que trata la disposición demandada, de manera
injustificada se los excluye de la presunción legal de la existencia del
contrato de trabajo de que trata el inciso 1o. de la misma norma, y por ende no
se les aplica con el carácter de presunción, la ley laboral (artículos 5 y 24
del C.S.T.), sino que para obtener esa prerrogativa, deben probar además, la
continuada subordinación o dependencia que define el artículo 23 b) del C.S.T.,
vale decir, se les hace más gravosa la carga de la prueba y la demostración del
contrato de trabajo.
Así pues, señala que la subordinación ya no opera
como elemento esencial presunto para las dos categorías de trabajadores
consagradas en la norma sub examine, en forma discriminada, y que deben
probarla, con lo cual se les hace más gravosa que para el común de los
trabajadores la demostración del contrato de trabajo y la protección de la ley
laboral.
CONSIDERACION DE CORTE
Advierte la Corte que la presunción
acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de
esa naturaleza (inciso 1 de la norma demandada) implica un traslado de la carga
de la prueba al empresario.
El empleador, para desvirtuar la presunción,
debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o
comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo,
sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del
contrato correspondiente. Será el juez, con fundamento en el principio
constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), quien
examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para
verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la
presunción.
R E S U E L V E:
Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del
artículo 2o. de la Ley 50 de 1990, por las razones expresadas en la parte
motiva de esta providencia.
Sentencia
T-280/11
Acción de tutela
interpuesta por Marta Mena Mosquera contra Cooperativa de Trabajo Alianza
Solidaria Empresarial.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
PRINCIPIO DE
PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES EN RELACIONES
LABORALES-Aplicación
Una
base fundamental del Estado Social de Derecho que configura su fórmula política
es el principio al trabajo, dado que se le considera como un mandato de
optimización esencial en la organización de la sociedad (art. 1 C.P.). De esta
forma, la Constitución ha determinado en el artículo 53 el principio de
primacía de la realidad sobre las formas, para significar que
independientemente de la denominación del contrato o de las aparentes
relaciones contractuales que se acuerden, primará la realidad y el contexto en
el que se desarrolle la relación laboral. La Corte Constitucional, en reiterada
jurisprudencia ha dado aplicación al principio de primacía de la realidad sobre
las formas en el caso de convenios cooperativos de asociación, en aras de
proteger los derechos fundamentales de trabajadores (en especial a las mujeres
embarazadas), quienes a pesar de cumplir en la realidad con los tres requisitos
esenciales constitutivos de una relación laboral, su empleador les han negado
esta calidad. En este punto, el precedente constitucional ha precisado que “las
cooperativas asociativas de trabajo no pueden ampararse de manera aparente en
la ley que las regula, para desconocer derechos fundamentales de sus asociados.
Por mandato legal, están en la obligación de cumplir con la legislación laboral
en asuntos de seguridad social, maternidad y adolescentes trabajadores.
ARMONIZACION
DE JURISPRUDENCIA DE ESTA SENTENCIA
Una base fundamental del Estado Social
de Derecho que configura su fórmula política es el principio al trabajo, dado
que se le considera como un mandato de optimización esencial en la organización
de la sociedad (art. 1 C.P.). De esta forma, la Constitución ha determinado en
el artículo 53 el principio de primacía de la realidad sobre las formas, para
significar que independientemente de la denominación del contrato o de las
aparentes relaciones contractuales que se acuerden, primará la realidad y el
contexto en el que se desarrolle la relación laboral.
Así, el derecho laboral se ha
construido sobre la idea de proteger al extremo débil de la relación
capital-trabajo, por lo cual se estableció en el artículo 23 del C.S.T. que
existe un contrato de trabajo cuando se reúnen los siguientes requisitos
esenciales, pese a que sean formalmente desconocidos en el cuerpo del acuerdo:
(i) el trabajador realiza una prestación personal del servicio; (ii) que es
ejecutada de manera subordinada o dependiente al empleador, que se evidencia en
el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo, tiempo o
cantidad de trabajo. A propósito del concepto de subordinación, la
jurisprudencia constitucional[15] ha señalado que consiste en “la condición de
una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en
esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una
relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo[16] o de las relaciones
entre estudiantes y directivas del plantel educativo[17] o la de los padres e
hijos derivada de la patria potestad”[18].; y (iii) el trabajador recibe un
salario como retribución del servicio prestado.
Por consiguiente, quien desempeña una
actividad determinada será tenido como un trabajador, con los correspondientes
derechos y obligaciones propias del contrato de trabajo, cuando una persona o
entidad que recibe el servicio prestado de forma personal, es quien señala las
pautas de modo, tiempo y cantidad de ejecución del mismo, además le paga un
salario al trabajador[19].
La Corte Constitucional, en reiterada
jurisprudencia[20] ha dado aplicación al mencionado principio de primacía de la
realidad sobre las formas en el caso de convenios cooperativos de asociación,
en aras de proteger los derechos fundamentales de trabajadores (en especial a
las mujeres embarazadas), quienes a pesar de cumplir en la realidad con los
tres requisitos esenciales constitutivos de una relación laboral, su empleador
les han negado esta calidad. En este punto, el precedente constitucional ha
precisado que “las cooperativas asociativas de trabajo no pueden ampararse de
manera aparente en la ley que las regula, para desconocer derechos
fundamentales de sus asociados. Por mandato legal, están en la obligación de cumplir
con la legislación laboral en asuntos de seguridad social, maternidad y
adolescentes trabajadores.”[21]
CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL
Leer Sentencia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN
LABORAL
Magistrado
Ponente: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ -Radicación N° 37037
Acta
No. 01
CONSEJO
DE ESTADO
1. Leer
es corta http://www.legismovil.com/BancoMedios/Archivos/sent-68001233300020130016101(07392014)-14.pdf
REF: EXPEDIENTE No. 68001-23-33-000-2013-00161-01
No. INTERNO: 0739-2014
ACTOR: ELKIN HERNANDEZ ABREO
AUTORIDADES NACIONALES
FALLO 1129 DE 2011 CONSEJO
DE ESTADO
CONTRATO REALIDAD –
Principio de la realidad sobre las formalidades
Sea lo primero advertir, que
la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no
puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y
conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas
que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del
artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la
finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes
realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION
POLITICA – ARTICULO 53
ANTECEDENTES
LA
DEMANDA. Manuel Alejandro Fula Rojas, a través de apoderado, acudió a la
jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la
Comunicación del 5 de diciembre de 2006, proferida por el Director General de
la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por medio de la cual se
le negó la existencia de una relación laboral entre el señor Manuel Alberto
Fula Rojas y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil; negó el
reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales a las que
considera tener derecho por el tiempo en que se desempeñó como Experto Ocupacional
en virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con el Programa de
Naciones Unidas para el desarrollo, PNUD, y ejecutados en la entidad accionada.
Como
consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del
derecho, se ordene reconocer y pagar el valor correspondiente a las
prestaciones sociales, subsidios, primas de productividad, prima técnica, prima
semestral, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, aportes por
seguridad social en pensiones y salud, y los demás emolumentos legales y
especiales a que tienen derecho los empleados públicos al servicio de esa
entidad, que desempeñen las mismas funciones que ejercía el actor, aplicando
para el efecto la indexación o corrección monetaria certificada.
De
igual forma solicitó dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los
artículos 176 a 178 del C.C.A
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL
CONTRATO REALIDAD. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el
contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento
para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer
triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable
acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que
contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios
mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial
protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero
en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala
en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07),
en relación con los elementos y características propias del contrato de
prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:
El contrato de prestación de servicios y la teoría
de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el
Capítulo II, de la función pública, lo siguiente:
"Art. 122.- No habrá empleo público que no
tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter
remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º) ...
"
"Art. 125 Los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley (…)".
De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen
jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado
que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados
públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales
(relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de
servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de
prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales,
corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se
asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso
administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato
ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado
público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien
pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la
pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en
sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:
"Es verdad que el artículo 24 del
Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de
trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la
cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de
que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación
personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al
beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la
misma no existe el elemento de la subordinación (subrayas de la
Sala).
Del contrato de prestación de servicios
La contratación por prestación de servicios con el
Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de
1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80
en su artículo 32, dispone: "3. Son contratos
de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de
la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados (…)".
En sentencia C-154-971 la
Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra
apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del
contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de
trabajo, concluyendo:
"Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene
elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto,
para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal
del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como
contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de
servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una
persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o
dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de
la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades
contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se
obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos
reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto
para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de
subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato
laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe
entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto
en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad
de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu,
en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante
de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de
la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la
prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago
de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de
prestación de servicios independiente" (El resaltado es
nuestro).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400
de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año,
norma que se encuentra vigente, dispuso:
"Se entiende por empleo el conjunto de
funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por
autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para
ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran
el servicio civil de la República.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales
como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación;
temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución
de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no
se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus
cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter
permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán
celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales
funciones".
La parte subrayada fue demandada ante la Corte
Constitucional quien en sentencia C-614 de 2009, señaló
entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la
existencia de una verdadera relación laboral.
Limitaciones legales a la utilización del contrato
de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la
posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos
y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de
1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de
esta figura jurídica, como pasa a verse:
El artículo 7 del Decreto
1950 de 1973 prevé que "(…), en ningún caso podrán
celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones
públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos
correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente
Decreto.
La función pública que implique el
ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni
delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad" (resaltado fuera de
texto).
"ARTICULO 2o. DE LA NOCION DE
EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de
funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias
requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el
cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su
ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los
generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros
señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas
funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes
especiales".
Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:
"Art. 19 El Empleo Público.
1. El empleo público es el núcleo básico de la
estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el
conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona
y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del
empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las
responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para
ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como
también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los
elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del
contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de
empleos temporales" (…)"
Además, para que una persona natural desempeñe un
empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es
preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida
en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o
elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer
las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso
indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la
Ley 790 de 2002, por
medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de
renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades
extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo
de disposiciones finales lo siguiente:
"ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La
estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los
organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los
cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los
Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán
celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente
las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos
de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar
contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del
Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente
presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en
vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de
prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar
cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración
pública" (se subraya).
Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se
expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta
gravísima:
"29. Celebrar contrato de prestación de
servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o
administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen
subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las
excepciones legales".
Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha
previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de
servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los
reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que
realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto
de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del
contrato de prestación de servicios.
La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de
Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en
la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o
legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de
servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago
de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la
expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago
de prestaciones sociales" no consagró una presunción de
iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el
afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el
reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente,
el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad
sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el
artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos
eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para
esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación
dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del
principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías
laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el
punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer
valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.3
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional,
establece que el trabajo es un derecho fundamental que
goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del
Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo
el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y
desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores
vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de
carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las
partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20034,
la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de
prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda
porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas
por la parte actora se encontraba presente el elemento "coordinación".
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en
los cuales se acuda al elemento "subordinación" aspecto
trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la
tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía
de la realidad sobre las formalidades.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre
las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la
misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y
que por dicha labor haya recibido una remuneración o
pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador existasubordinación o
dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor
público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse
por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le
corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir
que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud,
que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta,
requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,5 para
desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una
verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar
efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que
pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse
derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de
contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral,
por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad
de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los
presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo
ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe
resaltar el siguiente:
En sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03,
con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la
forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que:
"para que una persona natural desempeñe
un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN
LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al
servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale
decir, requiere de la designación válida (nombramiento o
elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a
ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y
posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe
cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente.
Así es dable concluir, que no por el hecho de haber
laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las
condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la
Constitución y la Ley.
De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse
elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien
presto el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer
el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional6 .
Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de
esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización
reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los
siguientes términos:
"El fundamento según el cual el contratista
que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público,
no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la
subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá
consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de
los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en
la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones
sociales que nunca fueron sufragadas…
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra
la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección
Segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones
sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a
la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la
única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería
asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación
subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir
la discusión al momento de ejecutar la sentencia".7.
Ahora bien, en este punto con el fin de determinar
cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer
a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter
laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones
sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son
asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de
forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones sociales que están a
cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son
entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se
encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la
seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para
ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.
Así, que en caso de que existe un contrato de
trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse
por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema
de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y
salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según
los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la
cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe
realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la
cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado
correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.
Teniendo claro lo anterior, se advierte que la
Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para
condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo
con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad
Social en los siguientes términos:
"En lo relativo a las prestaciones sociales
comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y
liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha
situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las
prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación
debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que
efectúa la cotización".
Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de
las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones,
cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las
cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación
del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte
que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social
a las cuales cotizaba el contratista
FALLA
REVÓCASE la sentencia de 21 de enero de 2010 proferida
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado
por MANUEL ALEJANDRO FULA ROJAS contra la Unidad Administrativa Especial
Aeronáutica Civil, UAEAC,. En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Comunicación
No. 1051-945 del 5 de diciembre de 2006, proferida por el Director General de
la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por medio de la cual se
le negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales al
actor, por el tiempo que laboró en virtud de contratos de prestación de
servicios suscritos con el Programa de Naciones Unidas para el desarrollo PNUD
y ejecutados en la entidad accionada.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la Unidad Administrativa
Especial de Aeronáutica Civil, a título de reparación del daño, a reconocer y
pagar a favor del actor, las prestaciones sociales, tomando como base los
honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se
demostró la existencia de la relación laboral, es decir, a partir del 1º de
abril de 2000 y hasta el 31 de noviembre de 2004 con excepción del período
comprendido entre el 1º de junio de 2004 al 31 de julio de 2004, así como el
pago de los aportes por dicho período a las entidades de Seguridad Social en su
debida proporción, conforme a lo expuesto en la parte motiva
PROBAR CONTRATO DE
REALIDAD- VER gerencia.com, link abajo
Nos han consultado cuáles son las condiciones y
cuanto es el tiempo para que un contrato de servicios se convierta en un
contrato realidad [de trabajo].
Empecemos por la parte más fácil. En cuanto al tiempo
necesario para que un contrato de servicios se convierta o se considere un
contrato de trabajo realidad, no existe cuantificación, es decir, no importa el
tiempo, este no se considera para estos efectos.
En cuanto las condiciones para que un contrato de
servicios se considere un contrato de trabajo realidad, es la ocurrencia de los
supuestos contemplados por el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, el
cual define los elementos del contrato de trabajo.
Este artículo es claro en afirmar que cuando en una
relación empelado-empleador se da una relación de subordinación, existe una
prestación personal del servicio, y hay una remuneración, estamos frente a un
contrato de trabajo, sin importar el nombre que se le haya dado al contrato el
momento de su firma.
Así, si al ejecutar o desarrollar un contrato de
servicio, concurren los tres elementos de que trata el artículo 23 del código
sustantivo del trabajo, indudablemente estamos ante un contrato de trabajo
realidad.
Es más, el artículo 24 del código sustantivo del
trabajo, establece una presunción muy importante que nos ayudará a dilucidar
situaciones en las que no se tiene seguridad en cuanto si efectivamente lo que
existe es un contrato de servicios o un contrato de trabajo.
Dice este artículo: “se presume que toda relación
de trabajo personal está regida por un
contrato de trabajo”.
Esta presunción general, asume que todo trabajo
ejecutado de forma personal está regido por un contrato de trabajo, de modo que
de entrada, cuando una persona desarrolla un trabajo para otra, la ley está presumiendo la existencia de un
contrato de trabajo.
Esta presunción se vuelve una realidad, en el
momento que se configuren los elementos contemplados por el artículo 23 del
código sustantivo del trabajo.
Así, cuando se firma un contrato de servicios, hay
que asegurarse de que en su ejecución no exista una subordinación del
contratista frente al contratante, ni que exista una exigencia expresa en el
sentido de que el contrato de servicios deba ser ejecutado exclusivamente por
el contratista, puesto que se estaría configurando el primer elemento del
contrato de trabajo.
Si al ejecutar un contrato de servicios, se
presenta una subordinación, por ejemplo, el contrato de servicios perderá su
naturaleza y se convertirá en un contrato realidad.
Básicamente, la subordinación es la que entra a
definir si lo que existe es un contrato de servicios o realidad. En este
documento se exponen las razones de tal afirmación.
[1]
Miguel Ángel Silva. Revista Derecho y cambio Social. http://www.derechoycambiosocial.com/revista014/primacia%20de%20la%20realidad.htm
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