sábado, 18 de junio de 2016

Apuntes sobre Derecho Romano


1. Ius: Su etimología no es clara, pero tiene lagunas raíces implícitas, ejemplo el Jos: que lleva un ideal implantado que se refiere a bendición, salvación. El Ju: también es una de las raíces y significa obligación del Sancristo ‘’Yo’’ que es algo sagrado, de estas raíces se desprende el ‘’Luipiter’’  cuyo normativo arcaico es el Louse (lou-parter), quien sería el padregeneradordel‘’Ius’’                                                                            Con el paso del tiempo y el respectivo desarrollo el concepto, y con hechos trascendentales dentro de la historia del Derecho, como fue la ‘’Laicización’’ del Derecho. El Ius: paso a significar ‘’El racionamiento Jurídico hecho por el hombre’’. Los Romanos lo Utilizaron para significar el Derecho en sentido Objetivo, entendido como Ordenamiento Jurídico, colocando el Ius en mayúsculas (IUS) ejemplo IUS Naturale, IUS Civile,  Y en minúsculas para significar poder, autoridad, facultad .
Directum: Se desprende del (Druit) Frances, (Right) Ingles, en Latino se conoce como Derecho. Solo desde el siglo IV d.c bajo una influencia Judeo-Cristiana según la cual la Conducta Justa es aquella que sigue el camino recto, o también puede significar ‘’no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido ’’  si bien este concepto no tiene un consenso o Unanimidad, dentro del campo académico hay algo claro y es que el Derecho  conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento está prevista de una sanción judicial . A partir del siglo VI d.c el término Directum domina al Ius y pasa a remplazarlo por completo en el siglo IX .
2. En la antigüedad la Iustitia, Justicia era concebida como el fin del Derecho, y fueron traducidas todas las concepciones que se tenían de esta en el ‘’Copus Levis Civiles’’  viene del Iustus, y esta, a su vez de, ius, que significa lo justo, lo debido y, por consiguiente el Derecho .  La justicia tiene dos acepciones, por una parte designa el criterio ideal del Derecho (D.Natural, D. Racional,…) y por otra parte significa la virtud Universal comprensiva de todas las demás virtudes. Según el pensamiento de los clásico por ejemplo para Platón, la Justicia era el principio que determina el campo de acción de las demás virtudes y más ligado a la primera acepción para Aristóteles la Justicia era: la pauta para el derecho y expresión de la virtud total o perfecta. Claramente esas reflexiones tuvieron un fuerte amarre a través del concepto ‘’Humanista’’ desarrollado por los estoicos desde la Grecia antigua. Justicia y ley encuentran una estrecha relación puesto que esta significa orden legal establecida, en ese sentido ser justo –Una persona o autoridad pública- es cumplir con la ley. En conclusión la justicia en la antigüedad aparte de ser el fin del derecho, también tenía una acepción en la cual la reflexión filosófica y moral, daban como el cimiento total de las virtudes a la Justicia decía Cicerón que la ‘’Justicia es Señora y Reina de todas las virtudes’’. El objetivo y fin eminente era su plena aplicación.
Basándonos y desarrollando un comparativo con el Derecho Colombiano actual. Antes que nada hay que expresar que en la constitución política o carta política colombiana, la Justicia aparece expresada explícitamente en el preámbulo, donde se encuentran redactados los valores constitucionales, los cuales son las metas programáticas de carácter político, social, filosófico, Jurídico, a los cuales se proyecta un estado. Cuando se habla de justicia en la constitución se habla de Igualdad. ‘’dar a cada cual lo que lo suyo’’, es decir un término que induce a la proporcionalidad el punto medio. Este ideal es el fin que se desea en el derecho Colombiano, pero ¿Qué tan aplicable es este concepto en Colombia? Como diría el sociólogo Orlando Fals Borda, pero para connotar su expresión a otro sentido ‘’Ahora Urge traducir lo teórico a lo real’’. A lo largo de los años Colombia un país altamente regional, con una serie de conflictos políticos que han generado desestabilidad Jurídica e Institucional, con un pasado atroz que marca demasiado en cuanto los aspectos sociológicos y culturales que aún se mantiene tal como una Burocracia venal, un clientelismo que viene desde la colonia, una democracia Liberal que pone a la sociedad siendo esta una estructura de estado en una situación de falta de oportunidades, con un gasto social del 0,5 del PIB, y con un conflicto armado interno que se ha postergado a través de estos últimos cincuenta decenios. Esta situación radica al momento de percibir la distribución de Justicia en Colombia. Empezamos por decir que en Colombia uno de cada tres o el 31% de al menos 350 municipios no tiene Jueces, lo cual refleja la trémula operación de Estado social y democrático de Derecho.

‘’En el ámbito internacional, el sistema judicial del país está evaluado como ineficiente: ocupa el puesto 88 dentro de 142 países (Foro Económico Mundial 2011-2012), el sexto lugar como la justicia más lenta en el mundo y la tercera más lenta de América Latina y el Caribe (Doing Bussines 2011). Un proceso puede tardar, en promedio, 1.346 días’’ .

La probabilidad de Condena en este país es del 20% y el caso de homicidio es del 3%, y los índices de impunidad son abrumantes, el caso más alarmarte es en materia de Violencia sexual 98% de impunidad, de igual manera en Colombia existe un 98% de impunidad en casos de graves violaciones de derechos humanos, entre ellas las ejecuciones extrajudiciales.
Estas y muchas más evidencias muestran que el sistema judicial en Colombia es irregular y en su funcionamiento el concepto de Justicia tal y como en teoría se expresa no tiene aplicabilidad es un sistema ‘’inicuo’’.
3. Rex: Es el rey, sacerdote, máximo juez, jefe de estado, cabeza de dirección, y en las civitas Vitalicio, si bien el vitalicio que se conoció en la historia de Roma fue Julio Cesar que hizo parte de la dinastía Claudio-Julio, se declaró un vitalicio o dictador supremo, aunque los dictadores duraban 6meses, es una imagen de la potestad o mandato superior. Si vemos este órgano político en Colombia vemos claramente que no  existe pero bajo otra figura política, es el presidente quien tiene el cargo más elevado del país y hace parte de la rama ejecutiva, llamarlo rey o designarlo como mandato divino seria anticonstitucional, pues la constitución aclara que este es un estado democrático y que la iglesia y el estado son dos cosas que van por separado, este es un Estado laico.
Senatus (Senado): aparece como el cuerpo asesor del rex, inicialmente lo formaban los patres de las gentes que fundaron las Civitas, en número de cien, aunque luego esta proporción fue variando, posteriormente es el Rex quien los designa. Este organismo en Colombia aún subsiste pero como unas funciones diferentes a las de Roma donde en algún momento su función fue incluso preservar la cultura. El senado en Colombia conformado por cámara alta y cámara baja, son los organismos que conforman la rama  legislativa, comprendida en el Titulo VI, de la rama legislativa. Aparte de sus funciones internas como la elección para organizar jurídicamente esta estructura, sus atribuciones se encuentran en el artículo 173 de la constitución política, además este órgano no es conformado solo por ansíanos, de acuerdo con el Art. 172 de la constitución debe ser mayor de 30 años. Y quienes lo conforman no es la Aristocracia, lo conforma cualquier ciudadano que cumplan los requisitos, a diferencia de hace unos años cuando los senadores tenían que tener un cierto tipo de patrimonio para poder aspirar a ser senador, en la actualidad lo puede hacer cualquier ciudadano, y la elección de estos es por voto popular ejercido por la misma ciudadanía.
Comitia o asambleas populares: Establecían acuerdos que tenían que ser validados por el Senado, el cual a su vez recibía esa facultad por parte de la Autoridad de los padres. En nuestro país las asambleas han sido notables en el desarrollo político del país, en la actualidad las Asambleas son departamentales, y su función es expedir las Ordenanzas Departamentales, también esta avaladas Jurídicamente en la constitución.
También en tradición romana se señala tres tribus primitivas, Los Ramnes, los Tities y los Luceres, estos componían el antiguo Populus Romanus, cada tribu contenía diez Curias, nombre que provenía por el lugar donde se reunían Curia Hostilia y las treinta curias a su vez estaba formada por 10 Gentes para un total de trecientos. En la actualidad estos organismos no funcionan tal y cual como en aquella época, incluso sus funciones en sus primeras épocas eran casi desconocidas, pero se resaltan algunas, por ejemplo la intervención en asuntos Religiosos, y una importante la declaración de guerra, pues bien el único que puede cumplir hoy en día esa función es el presidente de la república, las otras funciones que se ponen en el texto, son realizadas por otras Instituciones del estado. Con el fruto de la reforma Serviana de Servio Tulio, se crean los comicios por centurias, donde los plebeyos participan.
4. A. se comienza con el fin al despotismo Romano y empieza otra etapa histórica, esto se logró a través de una Revolución en el 510 a.c.  ahora están los Patres: pertenecientes a la Aristocracia patricia y patricio-plebe, creado por Servio Tulio. Se encuentra una redistribución de poder a manera de distritos políticos administrativos, la población se dividen en clases y estas a su vez en centurias. Por ello sale una nueva Asamblea: La ‘’Comittia Centuriata’’ convocado por un magistrado con ‘’Imperum’’ cada centuria tiene un voto.           El nuevo orden político de carácter REPULICANO no sustituye repentinamente la antigua institución regia. Hacia el siglo IV a.c el Pontifex Maximus, remplaza al antiguo Rex Sacrorum.                                                                                        
En este periodo la plebe se margina de la vida comunitaria puesto que están falta de Derechos y Respuestas a sus peticiones, y ante sus masivas rebeliones se produce un pacto en el 494 a.c, con el aparece el Tribunado de la Plebe, en el cual podían ejercer un mecanismo jurídico y político denominado ‘’Interccesio’’ por medio del cual podían detener cualquier decisión de los magistrados, la plebe a través de sus Concilia Plebis siguen luchando para conseguir su legitimidad absoluta de los Plesbicita; el cual lo obtiene por medio de la Lex Valeria Horatia, y no solo esto muchas otras cosas, este fue un periodo de luchas de la plebe para conseguir representación política, hasta incluso lograr el acceso al Senado en el año 312 a.c, mediante la Lex Ovinia.    Los máximos órganos políticos de este periodo son la Magistratura, el Senado y los Comicios, del primero es propio de su poder ser conocido como Potestas, Jerarquía de Gobierno. La suprema Potestas es el Imperium sobre todos los ciudadanos .
Los principales magistrados: son dos cónsules, que tiene imperium Domi militaeque poder supremo del estado y el ejército, censo electoral, recaudo de impuestos y el servicio militar, los Pro Consul y el propetor son magistrados a quienes los comicios han prorrogado un año más.                        
Los poderes gubernamentales estaban separados en cuatro Asambleas que era: Los comitiva Curiata, las comitivas centuriatas, comitiva tributaria y los concilia plebis, o el Comicio por curias, el Comicio por centurias, el Comicio por tribus' y el Concilium Plebis (Consejo de la Plebe).
La centuriata: designa el cónsul, dictador y pietores, e interviene en la votación sobre las leyes aplicadas a ellos, ‘’Tribuni Plebis’’ es elegido por los Concilia plebis, expide los plebiscitos. Los Tributti son los mismos concilia plebis cuando los llaman a votar leyes tributas, para elegir magistrados menores.
El senado de este periodo por razones de autoridad y Riqueza lo conforman, su función era defender las tradiciones. La vida política de Roma gira alrededor del senado, al cual solo inicialmente llegan los patricios y luego los plebeyos y su número fueron variando estuvo desde 300 hasta 900 en la época de Julio Cesar .

B. Con la muerte de Alejandro Severo 235 d.c Roma entra en una crisis de cincuenta años hasta la llegada de Diocleciano, exagerando aumento territorial, la presencia de cristianismo, la incursiones más frecuentes de los Barbaros, los problemas económicos… Diocleciano es el emperador por aclamación militar y con el se llega al mas crudo absolutismo. Reformas tributarias del ejercito, de la burocracia para hacerle mas fuerte. Hasta llegar a sustituir las magistraturas.
El Imperator: Confía el Gobierno a dos emperadores, asistidos por dos  Caesares, el carácter del emperador es divino
Senado: Es un sencillo organismo municipal.
Magistraturas: Casi llegan a desaparecer por la fuerza de la burocracia.
Ministros: son los altos signatarios palatinos: forman el Consistorium principis que sucede al Consilium principis. Donde se preparan las leyes y las cosas del Gobierno .

Con respecto al periodo del Imperio en Roma, si lo analizamos  teniendo como bases las actuales instituciones Colombianas respecto a las del Imperio. Podemos notar: primero que la imagen del emperador no se utiliza en el actual Régimen Colombiano, puesto que el presidente, a sabiendas también que la forma de Gobierno difieren totalmente porque esto es una República, No se representa bajo el mandato de una imagen divina o supra terrenal, si no como una personaje político que está siendo elegido por obra y voluntad del pueblo, ahora el Senado no es un organismo municipal, es un organismo que si bien en la elección de estos que es por voto popular hay unas circunscripciones departamentales, su función es la que tiene los ministros de ese periodo de Roma, pues al Senado le compete hacer, reformar o deshacer las leyes, y está ejerciendo el control político. Lo que se puede conservar de ese periodo Romano, es tal ves el Nombre de algunos organismo pero dentro de esta forma de Gobierno las funciones, son distintas. El poder está delimitado y es transversal en el estado, es decir no se concentra en un solo organismo.
5.
_’’Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi’’
‘’La justicia es la constante y firme voluntad de dar a cada cual lo que lo suyo’’
.En el caso del Derecho un juicio penal aplicado a una ladrón que en pleno acto realizo homicidio agravado. La Justicia en este sentido en nombre de la ley, lo que hace es dar lo que merece por tal acto, es decir una pena justa y necesaria.
_ ‘’Iustitia Omnium est domina et Regina virtutum’’
‘’La justicia es señora y reina de todas la virtudes’’
. Un individuo es Solidario, pero el que determina ese campo de acción es la virtud siendo esta una cualidad de fuerza interior, puesto que ser solidaria antes hay que tener implícita la concepción de justicia para poder realizarla
_ ‘’Omne autem ius quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel actiones’’
‘’Por lo demás todo el derecho que usamos trata de las personas, o bien de las cosas, o bien de las acciones’’
.Cuando observamos el derecho privado el campo de acciones del Derecho esta totalmente relacionado primero que todo a las personas, que son los individuos que generan las acciones y en él se centra el Derecho, segundo a las cosas que pueden estar implícitas en el desarrollo de las actividades del hombre, ejemplo un inmueble, puesto que sobre este se genera un accionamiento del Derecho para buscar su legalidad y por ultimo a las acciones, en donde el estatuto procesal lo establece digamos que es la organización y competencia de los organismos tribunales de Justicia.
_ ‘’Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia’’ Ulpiano
. ‘’La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto’’ Ulpiano
. Un ejemplo claro el estudio de una Norma, puesto que dentro de ella se puede examinar a medida de su transcurso histórico, cuestiones tanto terrenales o divinas que la legitimaron so simplemente lo justo o injusto en su aplicación.
_ ‘’Ius reipublicae pacto mutari non potest’’ Ulpiano
‘’El derecho público no puede ser cambiado por pacto de particulares’’ Ulpiano
. Cuando hablamos de público, hablamos algo que encierra un círculo social extendido, es decir es inaudito ser cambiado por un solo individuo o una minoría de individuos, pero esto se ve incurrido normalmente, un ejemplo es cuando se crean leyes que competen al derecho público por una minoría para el Beneficio de unos particulares.
_ ‘’Publicum ius est, quod ad statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum utilitatem’’
‘’Se llama derecho público al que trata del gobierno de los Romanos y privado al que se refiere a la utilidad de particulares’’
.No necesita muchos ejemplos, es claro y preciso porque aún subsiste, podemos observarlo en el Derecho Colombiano, lo público acoge al Gobierno y el aglomerado social en su totalidad y lo privado a casos particulares y de los individuos.


_ ‘’Ius civile (…) in sola prudentium interpretatione consistit’’ (Dig., 1,2,3,12).
‘’El derecho civil consiste en la sola interpretación de los prudentes’’
.El ejemplo es claro si miramos, quienes cumplen esta labor, en el tiempo Romano solo eran los ‘’Prestores’’ quienes ejercían esta función, en Colombia solo los grandes Juristas pueden hacerlo, la palabra prudentes designa a personajes Jurídicos especialidad y con ciertas cualidades puede hacer esta función tan elemental para el Derecho Civil.
_ ‘’Ultra posse nemo obigatum’’ ulpiano
 ‘’Nadie está obligado a lo imposible’’ ulpiano
. Es algo clave en Derecho, hace delimitar algunas funciones del hombre, puesto que nadie está obligado a cosas fuera de normal, como matar.
_ ‘’Abusus non tollit usum’’
‘’El abuso no quita el uso’’ (A.G.)
.Ejemplo las acciones extrajudiciales de la fuerza pública, a sabiendas de que es un abuso de poder, su uso sigue en vigencia.
_ Actore non probante, reus absolvitur.
‘’Si el actor no prueba, el reo es absuelto’’
.Es algo elemental dentro de un proceso jurídico. Ejemplo claro cuando un individuo sospechoso es acusado de robo, pero no existen unas pruebas que comprueben que el realizo esa infracción a la norma, por esa condición es absuelto.
_ ‘’Calumniare est falsa crimina intendere’’.
‘’ Calumniar es imputar falsos delitos’’
.Es notable la expresión puesto que la calumnia es una acción hipotética y hasta trasgresora contra un individuo, puede ser incluso una Injuria, el ejemplo se denota claro y preciso y se lo puede percibir en los procesos judiciales en Colombia.
_ ‘’Ignorantia facti, non iuris excusatur’’
‘’Se excusa la ignorancia del hecho, mas no la del derecho’’
.pone en manifiesto la potestad del derecho, un caso puede ser cuando un individuo por ignorancia ejecuta una acción no determinada y afecta a otros, el hecho puede tener una excusa, pero ante el Derecho esta acción tendrá que ser juzgada.
_ ‘’Nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi’’ Ulpiano
‘’El derecho es el arte de lo bueno y lo justo’’.
. Es claro y preciso el fin del derecho es la justicia, si bien es más científico que un arte lo bueno tiene que ver con el accionar con relación a las normas establecidas.
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Unión Marital de Hecho


ASPECTOS PRACTICOS PROCESALES UMH
La declaratoria de la existencia de unión y de la sociedad patrimonial y su disolución, si no se acude al mutuo acuerdo se hace vía judicial.
La habilitación sustancial para ocupar los extremos de la litis, LA TIENEN el compañero (a) permanente para demandar la declaración de la unión marital y/o la existencia de sociedad patrimonial, frente a quien se indica como el otro integrante de la unión marital. O sus herederos.
ART. 28 CGP numeral 1 y 2. ART. 22. El declarativo es hoy verbal.
La Liquidación se tramita bien por mutuo acuerdo o vía judicial. Judicialmente, #3 art. 22. Y ARTICULO 523 CGP. Notarialmente art. 37 Ley 962 de 2005.  

COMO SE INTEGRA EL HABER DE LS SOCIEDAD PATRIMONIAL. Artículo 3 Ley 54 de 1.990.

a.     Bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso durante la unión marital de hecho.  Contrato de compraventa, permuta, a contrario sensu se excluyen donaciones, herencias y legados.
b.     También se integra con los frutos tanto civiles como naturales que generen tanto los bienes propios como los bienes sociales.
c.     El mayor valor que produzcan los bienes propios de los compañeros permanentes durante la unión marital: SOLO ES DISPOSICION PROPIA PARA LA SOC PATRIMONIAL.

La frase “mayor valor” del parágrafo de este artículo 3° tiene aclaración en la  Sentencia C – 014 del 14 de Febrero de 1.998, ya que se presenta constitucionalidad condicionada en el entendido que la valorización que experimentan los bienes propios por causa de corrección monetaria no forma parte del haber social patrimonial.  Las mejoras si entran al haber social, pero no las mejoras necesarias.

Sentencia T – 494 del 12 de Agosto de 1.992: el trabajo doméstico tiene o se le da un valor industrial, como aporte a la sociedad patrimonial.

Bienes propios: Son los adquiridos a cualquier título (oneroso o gratuito) antes del inicio de la unión marital de hecho, se habla de bienes muebles e inmuebles.
Los bienes muebles e inmuebles adquiridos a titulo gratuito durante la unión por cualquiera de los compañeros

PARALELO ENTRE SOCIEDAD DE HECHO Y SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES.
a.     Las sociedad patrimonial entre compañeros permanentes es de origen legal (Ley 54 de 1.990, que la presume) mientras que la sociedad de hecho es de creación jurisprudencial (1.935) “el mero hecho de la convivencia requiere de unos requisitos”.
b.     Sociedad patrimonial: Su conocimiento es de la jurisdicción de familia
Sociedad de hecho:   Su conocimiento es de la jurisdicción civil o comercial

 

SEMEJANZAS

a.    Ambas requieren declaración judicial o el mutuo acuerdo, no surgen de pleno derecho.
b.  Ambas pueden surgir de la mutua convivencia de una pareja.

§  Puede haber sociedad de hecho sin unión marital de hecho. 
§  No puede haber sociedad patrimonial sin unión marital de hecho

EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DISOLUCION.
1.      Surge de pleno derecho una comunidad de bienes que contiene activos y pasivos y quedan en calidad de comuneros los compañeros permanentes porque surge de la universalidad de bienes, comunidad entendida como masa indivisa de bienes.
2.      Termina la libre administración y disposición de bienes que tenían los compañeros; la libre administración se da desde que se den los presupuestos de existencia de la sociedad hasta que se presente o se dé una de las causales de disolución de U.M.H.
3.      Ingresan a la sociedad patrimonial y a esa universalidad de bienes todos los bienes sociales adquiridos desde el inicio de la unión como también los frutos que produzcan los bienes sociales desde el momento de la disolución hasta la liquidación.
4.      Frutos: Si son producidos por bienes sociales esos frutos pertenecen a la sociedad patrimonial; si son frutos producidos por bienes no sociales y son producidos durante la disolución y liquidación serán frutos propios.

A partir de la disolución de la sociedad patrimonial cada uno de los compañeros responde por las deudas personales que contraigan.

5.      Gananciales: los gananciales solo se determinan a partir de la liquidación o la partición.


DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDAD PATRIMONIAL Y SOCIEDAD CONYUGAL.
La sociedad patrimonial no surge de pleno derecho a diferencia de la sociedad conyugal que si nace de pleno derecho (artículo 180 C.C.), por la celebración del matrimonio y 1774 C.C.
Diferencia entre unión y matrimonio Sentencia C-239 de 1994. Disuelta la sociedad conyugal-art. 1820 CC los cónyuges o herederos del difunto, no tienen que probar su existencia y disolución pues conforme el art. 1774 del CC, POR EL MERO HECHO DEL MATRIMONIO SE ENTENDERÁ CONTRAIDA LA SOCIEDAD CONYUGAL. Caso diferente al de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, QUE DEBE SER PROBADA. 
 Fines:
 Ambas están instituidas para la protección de la familia artículo 42 C.N.  Son fuentes de la familia el matrimonio, y la unión marital
a.    Las normas de la sociedad conyugal se aplican a la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes;
b.    No tienen personería jurídica

¿Puede haber sociedad patrimonial cuando existe sociedad conyugal vigente?.  R/  No puede existir sociedad patrimonial si hay sociedad conyugal vigente.

DIFERENCIAS En la composición de su haber. VER SENTENCIA C 278 DE 2014 importantísima.
Tabla 2.

LA SOCIEDAD CONYUGAL, que se disuelve por:
  1. Muerte real o presunta
  2. Sentencia de nulidad
  3. Sentencia de divorcio
  4. Sentencia de separación de bienes
  5. Sentencia de separación de cuerpos indefinida
  6. E.P. por mutuo acuerdo donde se disuelve y liquida en un mismo acto.
                                                                    

Una vez disuelta, es cuando se forma la comunidad de bienes y termina la libre disposición y administración de bienes, que pasa a ser dual.

Proceso Ejecutivo

PROCESO EJECUTIVO
En los procesos ejecutivos el derecho no está incierto como en los procesos declarativos, el derecho es cierto, el derecho ya existe y no hay controversia de ello, pero lo que no se ha hecho su cumplimiento por parte del deudor. La constitución política da garantía a que a las personas se les dé cumplimiento de sus derechos por ende el proceso ejecutivo brinda los mecanismo judiciales para que la obligación contenida en un documento que preste merito ejecutivo, o un título ejecutivo claro, expreso y exigible se le dé cumplimiento. El proceso ejecutivo se encuentra regulado en el artículo en la sección segunda, título único, capitulo primero.
Titulo ejecutivo: se refiere a una escritura pública, un pagare, una letra de cambio donde se encuentre una obligación clara, expresa y exigible. Si no existe título existe otros mecanismos judiciales: proceso monitorio, declarativo, interrogatorio de parte; la confesión extrajudicial constituye merito ejecutivo si se hace conforme al artículo 184 del CGP. Así lo establece el artículo 422 en su inciso final. Los documentos que trata este proceso los encontramos en el artículo 243 CGP.
Clases de procesos ejecutivos
1.    Proceso ejecutivo singular: es donde se busca el reconcomiendo de un derecho personal, se busca que se cumpla la obligación de un pago, o la entrega de un bien o un inmueble.
2.    Proceso ejecutivo de garantía real: se busca solo se cumpla las obligaciones respecto de la garantía: por ejemplo una hipoteca, o prenda
3.    Proceso ejecutivo mixto: además de la garantía real se puede exigir una general cuando la garantía no cubra el valor de las pretensiones.
4.    Realización real de garantía: aquí lo que se busca es que en caso de no pagarse el bien que está en garantía se adjudique al demandante
PROCESO EJECUTIVO GENERAL O SINGULAR
OBLIGACIONES: La obligación en un sentido amplio, es la necesidad jurídica de cumplir voluntariamente una prestación de carácter patrimonial, a favor de un sujeto que eventualmente puede llegar a existir, o a favor de un sujeto que ya existe.
La obligación en sentido estricto o restringido, es la necesidad jurídica de mantenerse en amplitud de cumplir voluntariamente una prestación de carácter patrimonial, a favor de un sujeto que eventualmente pueda llegar a existir, y si existe, aceptar

Obligaciones de dar: sumas de dinero o bienes
Obligaciones de hacer: una escultura por ejemplo
Obligaciones de no hacer: revelar un secreto profesional.
En los procesos declarativos el juez hace una interpretación de la intensión de los contratos, o documentos, en los procesos ejecutivos no hay lugar a interpretaciones.
Documentos:
Son todos los escritos, los audios, los dibujos, las cintas cinematográficas, talones,..etc. artículo 243 CGP todos los mueble que contenga carácter declarativo o representativo, lo que interesa en los procesos ejecutivos es que sea claro, expreso y exigible. Se presumen auténticos los documentos emanados por las partes o terceros, en original o copia mientras no hayan sido tachados de falsos.
TITULOS VALORES Los títulos valores siempre deben ser los originales.
Las sentencias deben ser declarativas de obligaciones artículo 306. Juez de conocimiento es juez de ejecución.
El acta de conciliación se expide la copia en el centro de conciliación
Los documentos privados deben ser los originales, la escritura pública debe ser la original expedida en la notaria cuyo unico sello valido es aquel que diga copia 1. Ahora se hace en notarias por el decreto 1664 articulo 617 #8.
Presentación de la demanda
1.    Se inicia con los hechos, estos hechos deben estar resumidos, y por lo general son dos o tres (tener en cuenta la acumulación de pretensiones) lo que se describe aquí es lo que contiene el documento, título valor.
2.    Las pretensiones: volvemos al tema de las obligaciones claras, expresas y exigibles,  decimos que una que una obligación es expresa cuando esta especificada, patente, determinada, ejemplo: en un título valor expreso las obligaciones, el crédito etc. Cuando nos referimos a que la obligación es clara queremos decir que los elementos inscritos no dan lugar a inequívocos, se encuentra claro el objeto (Crédito)  y los sujetos (Acreedor y deudor) y por ultimo una obligación es exigible cuanto no está sujeta plazo o condición[1] (Una obligación pura o simple: ejemplo compro un mueble y pago el valor de él) o estándolo ya se ha vencido el plazo, en el caso de la condición se cumplió, por ejemplo se pactó en documento que cuando la cosecha este dada se entregue el porcentaje de frutos de ella y ya se cumplió la condición o cuando es a plazo, fijamos que la deuda y los intereses por préstamo se cumplió el 2 de mayo y ya se hace exigible, pero no podemos recurrir de forma ambiciosa, por ejemplo el plazo se cumplió ayer, no podemos podernos a exigirlo al otro día, hay que entrar a razonar y evitar entrar de manera inmediata al sistema judicial.

Hay que volver que tipo de obligación es la que se pide, si es una obligación de dar: bienes o dinero, se debe tener claro que es lo que va a pedir, por ejemplo si el demandado debía entregar 8 bultos de concentrado para perros debe al menor especificarse que marca de concentrado era, etc.
Si es obligación de hacer: igualmente se pide lo que esta expresa en el documento. 
Si es de no hacer tenemos dos posibilidades: 1. Si el daño se puede deshacer se pide se deshaga, como el caso de unas mejoras a inmueble no permitidas al arrendatario. O 2. Si no se pueden deshacer buscar la indemnización de perjuicios
El juez ordena se cumpla la obligación y ahí termina el proceso. Uno puede pedir como pretensión subsidiaria el pago de perjuicios compensatorios, es decir que el demandado devuelva lo que costo, lo que costara o debe pagar por deshacer el daño. Las indemnizaciones por perjuicios están contenidos en la cláusula Penal: no puedo obligar si no está contenido en contrato a que me paguen un perjuicio por el incumplimiento de una obligación.

OBLIGACIONES DE DAR DINERO
Articulo 424 CGP. Cuando se incumpla una obligación de dar dinero deberá pedirse lo que adeuda más intereses hasta el día en que se efectúe el pago. Hablamos de intereses convencionales: pactado por las partes y los intereses legales: artículo 1617 C.C que es del 6% anual y 0.5% mensual, también hablamos del interese corriente bancario que es certificado por la superintendencia financiera. Pero para saber cuál es la tasa de interés mensual acá no podemos dividir la anual aplicamos la fórmula:
 Tasa de Usura * 1.5 = tasa mensual de usura
Hay intereses de plazo y de mora, los de plazo se pactan y si no se pactan no se puede pedir, los intereses de mora se pactan y si no se pactan se entenderán al máximo de usura de la superintendencia financiera.

I___Interés plazo________I_______I________interes mora___________I
 Si se pagó Interés de plazo que se estipula a un año solo hasta el séptimo mes, no debemos esperar a que se cumpla el año para exigirlo. Empieza a contar desde el día en que se dejó de pagar. Los intereses de mora se cuentan desde el día en que se debió cumplir el plazo (Siguiente día de la fecha que culmina) hasta cuando se efectué el pago de la obligación.
Fecha del vencimiento: 3 marzo
Intereses desde: 2 diciembre
Capital: 10.000.000

PRETENSIONES SE PIDEN ASI: Sírvase Sr. Juez librar mandamiento de pago en nombre de Álvaro Camilo Sánchez a cargo de Felipe Zúñiga por las siguientes sumas de dinero:  
a.    Por la suma de diez millones de pesos (10.000.000) por concepto de capital contenido en la letra de cambio numero 08798756
b.    Los Intereses de plazo desde 2 de diciembre hasta 3 de marzo
c.    Los intereses por mora desde el 3 de marzo hasta pago total a la tasa máxima que certifique la superintendencia.
Siempre debe colocarse desde – hasta.
También se puede pedir por meses, o incluso acumular las pretensiones.
MANDAMIENTO DE PAGO
En los procesos declarativos la demanda se admite, inadmite o se rechaza, en el proceso ejecutivo se libra, no se libra pero de da tiempo para que se subsane o  no libra mandamiento de pago. Si se libra se da un termina de 5 días para que se pague la días, claro, cuando se trate de obligaciones de dar sumas de dinero cuando se trate de obligaciones de hacer se da un término judicial.
El juez para librar mandamiento de pago debe observar:
Formal: artículo 282 CGP: En cual proceso cuando el juez halle probados hechos que  constituyen una excepción deberá reconocerlos oficiosamente, salvo si se trata de prescripción, compensación y nulidad. Cuando no se proponga oportunamente una prescripción extintiva, se entenderá renunciada  
 Sustancial: Examina si el título es claro, expreso y exigible.
CONDUCTAS PROCESALES
Librado mandamiento ejecutivo se procede a notificar al demandado. Después de notificado al siguiente día empiezan a correr tres términos de manera conjunta. Los siguientes términos que estarán contenidos en el mandamiento de pago o de ejecución
a.    Termino de ejecutoria (3dias) donde solo se podrá interponer recurso de reposición
b.    También corren los (10dias) para presentar excepciones previas
c.    Los (5dias) para cumplir la obligación
Silencio no contestación
Si dentro de esos términos guarda silencio el ejecutado, entonces se procese hacer una liquidación de crédito, el avaluó y remate de los bienes embargados, el ejecutado puede controvertir ese avaluó, pero no podrá ya controvertir la pretensión. En este caso no hay sentencia.
Cumplimiento de pago o de ejecución: el término de 5 días es un término judicial no legal. Se paga la obligación o se cumple la obligación.
Recurso de reposición:    este recurso se interpone dentro del término de ejecutoria (tres días), recordemos que Ahora bien, la filosofía del recurso de Reposición, es la de señalar al juez, que ha equivocado su decisión, para vuelva sobre ella, la revise y con base en esa revisión, de prosperar, la  modifique o revoque. Bajo este recurso podemos hacer dos cosas:
1.    Presentar recurso de reposición para alegar excepciones previas: como sabemos son aquellas en las cuales afecta no la sustancia del derecho sino lo procesal. 

   



[1] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil uno (2001). Radicación número: 44001-23-31-000-1996-0686-01(13436

Diferencia y semejanzas entre acción popular y acción de grupo

ACCION POPULAR
ACCION DE GRUPO

Semejanzas:
_ Son acciones colectivas  
_ Recaen sobre derechos Constitucionales
_ Se encuentran reguladas en la Ley 472 de 1998
_Se encuentra en el artículo 88 de la constitución

Diferencias
_tiene una finalidad  preventivo no reparador, en el sentido que busca que el daño se concrete dice la sentencia 569 de 2004: De un lado, en su finalidad, pues la acción popular tiene un propósito esencialmente preventivo, mientras que la acción de grupo cumple una función reparadora o indemnizatoria, por lo que la primera no requiere que exista un daño sobre el interés protegido, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible
_ Los interés e intereses protegidos por las acciones populares versan esencialmente sobre derechos e intereses colectivos, esta expresados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998
_ Trámite Preferencial. Las acciones populares preventivas se tramitarán con preferencia a las demás que conozca el juez competente, excepto el recurso de Habeas Corpus, la Acción de Tutela y la Acción de cumplimiento. Artículo 6 de la ley 471 de 1998
_ tienen Legitimación las personas naturales y jurídicas, entidades públicas, el procurador, los alcaldes. ‘’Artículo 13º.- Ejercicio de la Acción Popular. Los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre’’




Semejanzas
_ Son acciones colectivas
_ Recaen sobre derechos constitucionales
_ Igualmente se encuentra regulada en la Ley 472 de 1998
_ Se encuentran expresada en el artículo 88 de constitución

Diferencias
_ Tiene un finalidad  reparador, puesto que el daño debe haberse concretado en un numero plural de personas: ‘’ La acción de grupo pretende reparar el daño ocasionado a unas personas que hacen parte de un grupo, en la medida en que todas esas personas fueron afectadas por un daño originado en circunstancias comunes, que ameritan un tratamiento procesal unitario’’

_ esta no solamente recae sobre derechos e intereses esencialmente colectivos, protege tanto derechos colectivos como individuales,  ya que ella es un instrumento procesal colectivo, pero que busca reparar los daños producidos a individuos específicos.
_ Necesita un grupo integrado al menos de 20 de personas y la legitimación Artículo 48º.- Titulares de las Acciones. Podrán presentar acciones de grupo las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual conforme lo estable el artículo 47. No incluye entidades públicas. Pero legitima a  El Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales y Distritales

Prelación de embargos proceso Ejecutivo

PRELACION DE PAGOS Y PRELACION DE CREDITOS: Por regla general no existe prelación de embargos pero excepcionalmente existe prelación de embargos en los siguientes casos
1)   Cuando existe una garantía real
2)  Cuando se trate de una obligación de alimentos que embarga salario
No hay prelación de embargos por prelación de créditos
EJEMPLO:
1: Tengo un proceso ejecutivo singular de Pedro en contra de Carlos y embargamos una casa a Carlos
2: Tengo un proceso ejecutivo laboral de Juan en contra de Carlos, Juan ya no puede embargar la casa porque ya la embargo pedro y aquí no hay una prelación de embargos porque exista una prelación de créditos
El juez laboral puede solicitar la medida claro que si pero el registrador le dira que no la registra porque el bien ya tiene el gravamen ya que se encuentra embargado
EXCEPCIONES:
GARANTIA REAL: Habrá prelación de embargos en el caso de que sea un proceso ejecutivo hipotecario si Juan es el acreedor hipotecario de Carlos este embargo lo van a registrar de manera prioritaria porque los derechos reales se persiguen en cabeza de quien estén entonces en el evento de que ya el bien este embargado en un proceso ejecutivo singular  pues se desembarga y se registra el embargo de este proceso ejecutivo hipotecario; Ejemplo:
OBLIGACIONES DE ALIMENTOS: Pedro inicia un proceso ejecutivo singular de alimentos/fijación de cuota alimentaria y le embarga el salario entonces aquí existe también prelación de embargos

No hay acumulación de embargos o sea que una misma casa no puede tener más de un embargo simultáneamente

Aspectos procesales sobre el Divorcio CGP

¿Qué juez se adelante el divorcio?
Según el artículo 22 numeral 1. competencia de los jueces de familia de primera instancia, del título primero, capitulo primero del código general del proceso, la competencia para un proceso contencioso de nulidad, divorcio de matrimonio civil, cesación de efectos civiles del matrimonio religioso y separación  de cuerpos y de bienes, le compete al juez de familia de primera instancia. Si no hubiese en territorio juez de familia, entonces el competente será el juez civil del circuito en primera instancia (Artículo 20, literal 6, del título primero, capitulo primero del código general del proceso)  Para el caso del mutuo acuerdo será el juez de familia de única instancia artículo 21, Literal 15, del título primero, capitulo primero del código general del proceso, de igual manera se aplica lo que anterior mencionamos, que en caso de haber juez de familia se acude al juez de circuito.
¿Qué proceso se adelanta?
Un proceso verbal de divorcio o de nulidad cuando es contencioso.
Si es de mutuo acuerdo es un proceso de jurisdicción voluntaria.
¿Competencia en razón del territorio y domicilio?
El artículo 28 del código general del proceso en su literal 2. Dice ‘’ 2. En los procesos de alimentos, nulidad de matrimonio civil y divorcio, cesación de efectos civiles, separación de cuerpos y de bienes, declaración de existencia de unión marital de hecho, liquidación de sociedad conyugal o patrimonial y en las medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados a tales procesos o a la nulidad de matrimonio católico, será también competente el juez que corresponda al domicilio común anterior, mientras el demandante lo conserve’’
Para el caso del Exequátur  para que la  sentencia  tenga plenos efectos en Colombia debe darse un trámite llamado exequátur, trámite que surte conforme al código general del proceso en sus  artículos 607 y  606.
Artículo 605. Efectos de las sentencias extranjeras.
Las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas por autoridades extranjeras, en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia.
El exequátur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero se someterá a las normas que regulan la materia
El arituculo 606 CGP tiene los requisitos
Artículo 607. Trámite del exequátur.
Artículo 607. La demanda sobre exequátur de una sentencia extranjera, con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentará por el interesado a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales corresponda a otro juez, y ante ella deberá citarse a la parte afectada por la sentencia, si hubiere sido dictado en proceso contencioso.
Se puede hoy tramitar el divorcio de mutuo acuerdo ante notario?  Que normativa lo establece y que tramite se sigue
Si, a través de la ley 962 del 2005 se puede hacerlo, en esta normal encontramos estipulado esto en el artículo 34. DIVORCIO ANTE NOTARIO. Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.

PARÁGRAFO. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad
Sin embargo DECRETO 4436 DE 2005 (noviembre 28) por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, y se señalan los derechos notariales correspondientes. Dice en el artículo primero que el divorcio por mutuo acuerdo podrá presentarse ante notario circular, el artículo segundo habla sobre la petición, el acuerdo y los anexos, y  Artículo 3°dice ‘’Intervención del Defensor de Familia. Habiendo hijos menores de edad, el Notario le notificará al Defensor de Familia del lugar de residencia de aquellos, mediante escrito, el acuerdo al que han llegado los cónyuges, en los términos del artículo anterior. El Defensor de Familia deberá emitir su concepto en los quince (15) días siguientes a la notificación. Si en dicho plazo el Defensor de Familia no ha allegado su concepto, el Notario dejará constancia de tal circunstancia, autorizará la Escritura y le enviará una copia a costa de los interesados’’ también se estipula el desistimiento y se tendrá como tal  ‘’si transcurren dos (2) meses desde la fecha en que el instrumento fue puesto a su disposición, sin que concurran a su otorgamiento’’ dice el artículo 4 del presente decreto.
¿Para negocio de común acuerdo se necesita abogado? Sí, es necesario abogado así lo establece el decreto 4436 de 2005 Artículo 2. La petición, el acuerdo y sus anexos. La petición de divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, será presentada por intermedio de abogado, tal como lo dispone el artículo 34 de la Ley 962 de 2005
¿Qué es lo que revisa defensor familia?
Dice el artículo 3 del decreto 4436 de 2005 Si habiendo hijos menores de edad, lo que hace el notario es notificar al defensor de familia el acuerdo que han llegado las partes dentro de los términos del artículo 2 de la presente ley, después el día en que se entienda notificado, el defensor de familia tiene 15 días para emitir su concepto, si cumplido termino el defensor no se pronuncia, el Notario dejará constancia de tal circunstancia, autorizará la Escritura y le enviará una copia a costa de los interesado. El inciso segundo del artículo 3 de la presente norma dice: Las observaciones legalmente sustentadas que hiciere el Defensor de Familia referidas a la protección de los hijos menores de edad, se incorporarán al acuerdo, de ser aceptadas por los cónyuges. En caso contrario se entenderá que han desistido del perfeccionamiento de la Escritura Pública, y se devolverán los documentos de los interesados, bajo recibo
¿Establezca diferencia entre sentencia de común acuerdo y sentencia de divorcio?
Sentencia de cuerpos: estado civil de los cónyuges sigue siendo en mis: casados, porque sentencia de separación solo suspende vida común de los cónyuges, la obligaciones de vivir juntos: ya no existe, pero la de fidelidad si se mantiene. Los hijos se presumen matrimoniales, sociedad conyugal se disuelve y luego se liquida, salvo que conyugues quieran tenerla por un tiempo (artículo 167  del título VII del código civil colombiano) y la sentencia de divorcio, el estado civil cambia de casado a soltero, queda disuelto el vínculo del matrimonio civil, las obligaciones entre cónyuges desaparecen, no hay deber de fidelidad, de socorro y de ayuda, no hay deber de cohabitación, los hijos se presumen matrimoniales,  y la sociedad conyugal se disuelve y después liquida, pero subsisten los deberes y derechos de las partes, respecto de las donaciones,  las causales 1,2,3,4,5, 7 del artículo 154 del cc sanción o subjetivas, el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hubiere hecho el cónyuge culpable, sin que este pueda invocar derechos y concesiones estipulados exclusivamente en su favor[1].





[1] Artículos 160, 161, y 162 del código civil colombiano.